KG Berlin, Urteil vom 01.06.2016, Az 24 U 25/15
§ 32a UrhG
Hier (KG Berlin: Zur Berechnung einer angemessenen Vergütung eines Synchronsprechers bei Übererfolg eines Kinofilms / Fluch der Karibik) finden Sie die Kurzbesprechung der Entscheidung. Zum Volltext der Entscheidung gelangen Sie unten:
Haben Sie für Ihren Beitrag zu einem Bestseller zu wenig Lohn erhalten?
Soll ich Ihre Ansprüche durchsetzen? Rufen Sie gleich an: 04321 / 390 550 oder 040 / 35716-904. Schicken Sie Ihre Unterlagen gern per E-Mail (info@damm-legal.de) oder per Fax (Kontakt). Die Prüfung der Unterlagen und die Ersteinschätzung ist für Sie kostenlos. Die Kanzlei ist durch zahlreiche Verfahren (Gegnerliste) mit dem Urheberrecht umfassend vertraut und hilft Ihnen umgehend dabei, eine Lösung für Ihr Problem zu finden.
Kammergericht Berlin
Urteil
…
I. Auf die Berufung des Klägers wird unter ihrer Zurückweisung im übrigen und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das am 6. Januar 2015 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin – 15 O 261/08 – zu Ziffern 1.-3. seines Tenors teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 67.314,77 EUR zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten dem Basiszinssatz auf 23.190,25 EUR seit dem 6. Juli 2008 und auf weitere 44.124,52 EUR seit dem 11. Januar 2009 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage gegen sie abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz – mit Ausnahme der dem Kläger bereits auferlegten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) – haben der Kläger 78 % und die Beklagte zu 2) 22 % zu tragen.
III. Von den Kosten des zur Geschäftsnummer 24 U 2/10 vorangegangenen Berufungsverfahrens -mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) – und von den Kosten des Revisionsverfahrens – I ZR 145/11 – haben der Kläger 60 % und die Beklagte zu 2) 40 % zu tragen. IV. Von den Kosten dieses Berufungsverfahrens – 24 U 25/15 – haben der Kläger 65 % und die Beklagte zu 2) 35 % zu tragen.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger ist Schauspieler und Synchronsprecher. Er synchronisierte die von … verkörperte Figur des „… “ für die deutschsprachigen Fassungen der Spielfilmproduktionen „Fluch der Karibik“, „Fluch der Karibik II“ und „Fluch der Karibik III“. Er hat die zum … Konzern gehörenden Beklagten zu 1) bis 3) im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Zahlung einer weiteren angemessenen Beteiligung gemäß § 32a Abs. 2 UrhG in Anspruch genommen, wobei er zunächst gegenüber der Beklagten zu 1) Ansprüche aus der Kinoverwertung, gegenüber der Beklagten zu 2) aus der Video- und DVD-Verwertung und Fernsehauswertung und gegenüber der Beklagten zu 3) hinsichtlich der Fernsehauswertung geltend gemacht hat. Die ursprünglich gegen die Beklagte zu 1) wegen der Video- und DVD-Auswertung sowie der Fernsehauswertung verfolgten Ansprüche hat er für erledigt erklärt. Hinsichtlich der Beklagten zu 3) ist seine Klage rechtskräftig als unzulässig abgewiesen worden.
Wegen der Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts – einschließlich der Prozessgeschichte bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die Zahlungsstufe der Stufenklage – wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Schlussurteil – einschließlich der darin enthaltenen Bezugnahmen – Bezug genommen. 3 Das Landgericht hat durch das angefochtene Schlussurteil – unter Abweisung der Klage im Übrigen – die Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger 22.800,00 EUR zzgl. 7% Mehrwertsteuer nebst Zinsen zu zahlen, und die Beklagte zu 2) verurteilt, an den Kläger 29.276,80 EUR zzgl. 7% Mehrwertsteuer nebst Zinsen zu zahlen.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zu 1) und 2) sowie der Kläger Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens ist die Beklagte zu 1) auf die Beklagte zu 2) verschmolzen worden (im Folgenden daher auch nur: Beklagte). 5 Die Beklagte rügt und trägt unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens weiter vor:
Das Landgericht habe bei der Berechnung eines Fairnessausgleichs ihren Vortrag außer Acht gelassen, dass für die Folgen II und III bereits in Erwartung ihrer Erfolge jeweils ein dreifach höheres, von der genauen Zahl der Takes und Aufnahmetage unabhängiges Pauschalhonorar vereinbart worden sei, sodass der Übererfolg bezogen auf das für die Folge I vereinbarte Honorar zu berechnen sei.
Bei der Berechnung eines Übererfolgs habe es zu Unrecht auf die durchschnittliche Besucherzahl aller für den deutschsprachigen Raum synchronisierter Filme von 330.000 abgestellt. Dies führe dazu, dass der Übererfolg zum Normalfall werde. Nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise liege beim Doppelten der durchschnittlichen Zuschauerzahl noch kein Übererfolg vor, weshalb es auch nur wenige Vereinbarungen eines Fairnessausgleichs gebe. Die Zuschauerzahl bilde noch keinen wirtschaftlichen Erfolg ab. Ein solcher könne erst nach Abdeckung der Produktionskosten und Erwirtschaftung von Unternehmerlohn und Risikokapitalverzinsung eintreten.
Das Landgericht habe bei der Prüfung eines auffälligen Missverhältnisses zu Unrecht ihre weit überdurchschnittlichen Produktionskosten nicht berücksichtigt und ihren Vortrag zu den ihr entstandenen Mindestkosten unter Verstoß gegen das Fairnessgebot als unsubstantiiert behandelt. Eine Offenlegung sämtlicher Kostenpositionen sei ihr aus Wettbewerbsgründen und aufgrund von Geheimhaltungsvereinbarungen nicht zumutbar. Die unternehmerische Entscheidung des Produzenten, welche Aufwendungen er für einen Film tätige, sei hinzunehmen. Das vom Kläger nicht getragene Unternehmerrisiko sei bei der Bemessung eines Fairnessausgleichs zu berücksichtigen. Auch das von ihm für die Synchronisation von Werbematerial vereinnahmte Honorar stelle eine zu berücksichtigende weitere Erfolgsbeteiligung dar, zumal das Synchronstudio von … bezahlt worden sei.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Schlussurteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Stattgabe und führt weiter aus:
Das Pauschalhonorar sei im Hinblick auf die Anzahl der gebuchten Aufnahmetage vereinbart worden und habe keine Besserstellung für ihn bedeutet. Angesichts der Machtposition der Verwerter könne die Zahl erhobener Klagen auf eine Nachvergütung kein Maßstab für die Angemessenheit von Vergütungen sein. Tatsächlich gebe es außergerichtliche Einigungen in großem Umfang.
Die von der Beklagten weiterhin nicht konkret vorgetragenen Produktionskosten seien außer Betracht zu lassen, zumal sie nicht allein auf die deutschsprachigen Fassungen der Filme entfielen und ihnen der weltweite Umsatzerfolg der Filme gegenüberstehe. Ein Risikoabschlag sei nicht vorzunehmen, da § 32a UrhG lediglich im Erfolgsfall zum Tragen komme. Das ihm für Werbetrailer von Dritten gezahlte Honorar sei nicht zu berücksichtigen, da diese von Sendeunternehmen für Fernsehausstrahlungen beauftragt worden seien und die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag nicht an der Fernsehauswertung beteiligt gewesen sei. 16 Zu seiner eigenen Berufung trägt der Kläger weiter vor:
Der bei der Berechnung seines Nachvergütungsanspruchs vom Landgericht vorgenommene Abschlag von 20% für die Fernsehauswertung sei nicht berechtigt, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag an dieser nicht beteiligt war und über diese auch keine Auskünfte erteilt habe. Der Anspruch sei bereits durch die überaus erfolgreiche Kino- und Home-Entertainment-Verwertung ausgelöst worden, sodass für die Fernsehauswertung noch kein Honorar gezahlt worden sei.
Die für den Film „Fluch der Karibik I“ gezahlte Gage von insgesamt 1.308,00 EUR sei um die von der Synchronfirma gezahlten Arbeitgeberanteile für Sozialversicherungsbeiträge zu erhöhen. Deren gesetzlich festgelegte Höhe habe die Beklagte nur unsubstantiiert bestritten. Er habe nur 20% angesetzt, während sie sich tatsächlich auf 21% beliefen (Anlage KWA 31).
Die Pauschalhonorare für die Filme „Fluch der Karibik II“ und „Fluch der Karibik III“ habe das Landgericht zu Unrecht in Grund- und Takegagen umgerechnet. Tatsächlich enthielten sie keine erfolgsbasierten Erhöhungen. Sozialversicherungsbeiträge seien nicht zusätzlich geleistet worden. Er habe an den 4 Aufnahmetagen für „Fluch der Karibik II“ und 6 Aufnahmetagen für „Fluch der Karibik III“ keine anderen Aufträge annehmen können, das Risiko längerer Dauer der Aufnahmen getragen und sei durch das Fehlen vorsynchronisierter Fassungen gezwungen gewesen, die Originalfassungen zu sichten und die Aufnahmen vorzubereiten. Im Vergleich sei daher die Gage bei „Fluch der Karibik II“ nur um 13% höher und bei „Fluch der Karibik III“ um 22% niedriger als bei „Fluch der Karibik I“ gewesen. Er habe keinen Einfluss auf die Planung der Aufnahmen und die ihm vor Vertragsabschluss nicht bekannte Erhöhung der Zahl der Aufnahmetage durch chronologische Synchronaufzeichnungen gehabt. Für die Beklagte seien die Pauschalhonorare weitaus kostengünstiger gewesen.
Das Landgericht habe fehlerhaft auf die von der Beklagten ohne Nachweise genannten Besucherzahlen der Kinofilme im jeweiligen Jahr der Erstveröffentlichung abgestellt. Das Kalenderjahr sei angesichts unterschiedlicher Erscheinungsdaten als Bezugsgröße ungeeignet. Er habe für seine Berechnungen daher die Durchschnittszahlen für synchronisierte Filme im Zeitraum 2005 bis 2013 anhand der Statistiken der FFA (Anlage KWA 28) ermittelt und durchschnittlich 300.000 Besucher zugrunde gelegt. Der Abschlag für Animationsfilme sei wegen ihrer umfassenderen Zielgruppe und ihrer Erstellung am Computer gerechtfertigt. Notfalls sei ein Sachverständigengutachten einzuholen.
Das Landgericht habe ohne die gebotene rechtliche Wertung angenommen, dass die ursprünglichen Honorare angemessen waren, obwohl sie von den Parteien nur als üblich bezeichnet worden seien, und auch die zuerkannte Nachvergütung von nur 0,047% bzw. 0,032% der Umsätze der Beklagten nicht auf ihre Angemessenheit geprüft. Es habe außer Acht gelassen, dass bei dieser Prüfung auch sonstige vom Verwerter erzielte Vorteile zu berücksichtigen seien. Diese umfassten den durch die Fernsehauswertung erzielten Werbeeffekt für den Absatz von DVDs, die Werbemaßnahmen des Klägers für Fernsehausstrahlungen sowie Einnahmen aus dem Merchandising. Bei den DVD-Verkaufszahlen seien Aufschläge für den Absatz in Österreich und der Schweiz vorzunehmen.
Auch die Feststellungsanträge seien begründet, zumal eine zukünftige Generierung neuer Umsätze konkret absehbar sei, nachdem der 5.Teil der Saga im Sommer 2016 in die Kinos kommen solle.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Schlussurteil teilweise abzuändern und
1.
a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere angemessene Beteiligung für die Kinoauswertung der deutschsprachigen Fassungen der Filme „Fluch der Karibik II“ und „Fluch der Karibik III“ für den Zeitraum bis zum 30.Juni 2013 in Höhe von 59.360,00 EUR zzgl. MwSt. zzgl. Zinsen daraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte weitere prozentuale Beteiligung an den von der Beklagten erzielten Erlösen zu zahlen, die sie aus der Kinoverwertung der deutschsprachigen Versionen der Filme „Fluch der Karibik II“ und „Fluch der Karibik III“ ab dem 01.Juli 2013 erzielt;
2.
a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere angemessene Beteiligung für die Home-Entertainment-Verwertung (Video/DVD/blu-ray/VoD/Download-to-Own etc.) der deutschsprachigen Fassungen der Filme „Fluch der Karibik I“, „Fluch der Karibik II“ und „Fluch der Karibik III“ für den Zeitraum bis zum 30.Juni 2013 in Höhe von 130.241,80 EUR zzgl. MwSt. zzgl. Zinsen daraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte weitere prozentuale Beteiligung an den von der Beklagten erzielten Erlösen zu zahlen, die sie aus der Home-Entertainment-Verwertung der deutschsprachigen Versionen der Filme„Fluch der Karibik I“, „Fluch der Karibik II“ und „Fluch der Karibik III“ ab dem 01.Juli 2013 erzielt.
Die Beklagte beantragt, die klägerische Berufung zurückzuweisen. 31 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung und führt weiter aus:
Der Abschlag von 20% sei berechtigt, da die dem Kläger gezahlte Vergütung auch die Fernsehauswertung umfasst habe. Sein Vortrag zu abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen bleibe unsubstantiiert. Er habe das mit einem Pauschalhonorar anstelle eines nach Takes und Aufnahmetagen berechneten Honorars verbundene beiderseitige Risiko hinzunehmen. Da die reine Arbeitsleistung für den Verwerter nutzlos sei, sei die Zahl der Aufnahmetage für den Wert der eingeräumten Nutzungsrechte ohne Relevanz.
Die von ihr genannte Kinobesucherzahl für 2003 sei von ihr aus öffentlichen Quellen berechnet worden und bisher unstreitig gewesen. Auf das Kalenderjahr der Erstveröffentlichung sei als Maßstab und Bezugsgröße für den Kinoerfolg eines Films im Vergleich zu anderen abzustellen, auch wenn die Kinoverwertung nicht darauf beschränkt sei. Ohne Angabe anderer empirischer Grundlagen sei der angebotene Sachverständigenbeweis ausforschend und damit unzulässig. Im Übrigen seien die drei Filme jeweils zeitlich vor weiteren erfolgreichen Filmen in den Kinos gestartet, was sich zugunsten des Klägers auswirke. Bisher sei auch unstreitig gewesen, dass die ihm gezahlten Honorare branchenüblich und angemessen gewesen seien. Dies folge auch daraus, dass er für keinen ihrer etwa 30 Filme eine höhere Gage erhalten habe.
Ein Werbeeffekt der Fernsehauswertung sowie der Werbetrailer habe sich auf die Erlöse aus der Kinoauswertung und der Home-Entertainment-Verwertung ausgewirkt.
Die Feststellungsanträge seien unbegründet, da § 32a UrhG eine nachträgliche Vergütung und keine fortlaufende Rente gewähre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 01. Juni 2016 (Bd.VI Bl. 23-25 d.A.) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Gangs des Berufungsverfahrens wird auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.
B.
Die beiderseitigen Berufungen sind zulässig. Sie sind insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die nach Berufungseinlegung wirksam gewordene Verschmelzung der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) hat zur Folge, dass letztere als Gesamtrechtsnachfolgerin in die materiellrechtlichen Verpflichtungen ihrer Rechtsvorgängerin (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und in den von dieser geführten Prozess entsprechend §§ 239, 246 ZPO ohne Unterbrechung eingetreten ist (vgl. BGH NJW 2004, 1528; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 239 Rdn. 6 m.w.N.).
In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Dem Kläger stehen höhere Nachvergütungsansprüche als vom Landgericht zuerkannt gegen die vormaligen Beklagten zu 1) und 2) und nunmehr die Beklagte zu 2) zu. Die Abweisung der Feststellungsanträge ist dagegen im Ergebnis mit Recht erfolgt.
I.
Das Landgericht hat Nachvergütungsansprüche des Klägers gegen die vormaligen Beklagten zu 1) und 2) dem Grunde nach mit Recht bejaht, diese jedoch nach Auffassung des Senats zu niedrig bemessen. Die angemessene Nachvergütung ist höher, nämlich in Höhe von 67.314,77 EUR (zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer) und im Hinblick auf die erfolgte Verschmelzung nunmehr einheitlich gegenüber der Beklagten zu 2) – im Folgenden auch nur: Beklagten – festzusetzen.
1. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung angemessener Vergütungen wegen der erzielten Erträge und Vorteile aus der durch die frühere Beklagte zu 1) vorgenommenen Kinoauswertung der Filme “Fluch der Karibik II” und “Fluch der Karibik III” und aus der durch die frühere Beklagte zu 2) vorgenommenen Home-Entertainment-(Video/DVD/blu-ray/VoD/Download-to-Own-)Auswertung bezüglich aller drei Folgen der Filme gemäß § 32a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 32a Abs. 1 UrhG dem Grunde nach zu.
a)
Gemäß § 32a Abs. 1 UrhG, ist derjenige, dem der Urheber Nutzungsrechte eingeräumt hat, auf dessen Verlangen verpflichtet, in eine Änderung des Vertrags einzuwilligen, durch die ihm eine den Umständen nach angemessene Beteiligung gewährt wird, wenn der Urheber ihm die Nutzungsrechte zu Bedingungen eingeräumt hat, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks steht. Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich das auffällige Missverhältnis aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette; die Haftung des anderen entfällt (§ 32a Abs. 2 UrhG).
Wie der Bundesgerichtshof in seinen jeweils auf der Auskunftsstufe ergangenen Urteilen – Das Boot – (GRUR 2012, 496/499ff., Rdn. 25ff.) und – Fluch der Karibik – (ZUM 2013, 39/44, Rdn. 55ff.) ausgeführt hat, setzt die Beantwortung der Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen der als Gegenleistung für die Einräumung der Nutzungsrechte gezahlten Vergütung des Urhebers und den aus der Verwertung des Werks erzielten Erträgen und Vorteilen des Dritten zunächst die Feststellung der mit dem Urheber vereinbarten Vergütung und der vom Dritten erzielten Erträge und Vorteile voraus. Sodann ist die Vergütung zu bestimmen, die – im Nachhinein betrachtet – insbesondere unter Berücksichtigung der erzielten Erträge und Vorteile – angemessen im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG ist. Schließlich ist zu prüfen, ob die vereinbarte Vergütung im Hinblick auf diese angemessene Vergütung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen steht. Ein auffälliges Missverhältnis liegt jedenfalls vor, wenn die vereinbarte Vergütung nur die Hälfte der angemessenen Vergütung beträgt. Da die gesamten Beziehungen des Urhebers zum Nutzungsberechtigten zu berücksichtigen sind, können nach Maßgabe der Umstände aber auch bereits geringere Abweichungen ein auffälliges Missverhältnis begründen. Die danach erforderlichen Feststellungen zu den erzielten Erträgen und Vorteilen sind nach erfolgter Erteilung der begehrten Auskünfte vorzunehmen (vgl. BGH – Fluch der Karibik – Rdn. 57).
b)
Die demnach vorzunehmenden einzelnen Prüfungsschritte ergeben vorliegend ein auffälliges Missverhältnis zwischen den dem Kläger für die Einräumung der Nutzungsrechte an seinen Synchronsprecherleistungen für die deutschsprachigen Fassungen der Filme gezahlten Vergütungen zu den von der Beklagten erzielten Erträgen und Vorteilen bei den streitgegenständlichen Verwertungen der Filme im Sinne von § 32a Abs. 2, Abs. 1 UrhG.
aa)
Zunächst sind die dem Kläger jeweils als Gegenleistung für die Einräumung der Nutzungsrechte an seinen Synchronsprecherleistungen für die deutschsprachigen Fassungen der Filme gezahlten Vergütungen zu ermitteln. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass eine dem Urheber gewährte Pauschalvergütung in vollem Umfang als Gegenleistung im Sinne von § 32a UrhG anzusetzen und nicht in eine außer Ansatz zu lassende Teilvergütung für die Arbeitsleistung und eine zu berücksichtigende Teilvergütung für die Einräumung des Nutzungsrechts aufzuteilen ist (vgl. BGH – Das Boot – Rdn. 27 m.w.N.).
(1)
Für die Folge I erhielt der Kläger unstreitig ein Honorar von 1.308,00 EUR netto zuzüglich 7% Mehrwertsteuer, das auf der Basis eines Grundhonorars von 79,00 EUR pro Tag und eines Takehonorars von 3,50 EUR für zwei Aufnahmetage und 280 Takes gezahlt wurde. Dieses Honorar stellte die Gegenleistung im Sinne von § 32a UrhG dar. Die nach dem Vortrag des Klägers von der B… S… GmbH seinerzeit gezahlten Arbeitgeberanteile der Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung in Höhe von 20% des Honorars sind nicht in die Gegenleistung einzubeziehen.
(a) Zwar ist der Kläger mit seinem erstmals im wiedereröffneten Berufungsverfahren der Auskunftsstufe gehaltenen Vortrag zu gezahlten Arbeitgeberanteilen nicht ausgeschlossen. Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Auskunftsstufe wirkt wegen der prozessualen Selbständigkeit der einzelnen Stufen der Stufenklage nicht auch für die Zahlungsstufe (vgl. Zöller/Greger, a.a.O. § 254 Rdn. 8 m.w.N.). Die Rechtskraft der Entscheidung über die Auskunftsanträge steht einer erneuten Prüfung nicht entgegen, da diese Entscheidung für den Leistungsanspruch nicht präjudiziell ist. Die Verurteilung zur Auskunft schafft keine Rechtskraft für den Grund des Zahlungsanspruchs (vgl. BGH GRUR 1985, 324/325 – Stufen- und Auskunftsklage -; NJW 1992, 2427 Rdn. 13 nach juris; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 322 Rdn. 13).
(b) Der Vortrag des Klägers erscheint aber schon nicht ausreichend substantiiert, was die Höhe der Krankenversicherungsbeiträge betrifft, auch wenn sich aus der unstreitig das Honorar für die Folge I betreffenden Gagenabrechnung vom 08.08.2003 (Anlage B7) mittelbar ergibt, dass die B… S… GmbH Arbeitgeberanteile auf Sozialversicherungsbeiträge geleistet haben dürfte. Entscheidend ist zudem, dass diese Zahlung dem Kläger nicht unmittelbar als Honorar zufloss, sondern für ihn kraft Gesetzes von seiner Arbeitgeberin an Dritte abgeführt wurde. Bei wertender Betrachtung stellte sie daher keine nach §§ 32, 32a UrhG zu berücksichtigende Gegenleistung für die Einräumung von Nutzungsrechten an seiner künstlerischen Leistung dar. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Falle einer Berücksichtigung als Gegenleistung auch Mehrwertsteuer auf die Arbeitgeberanteile beanspruchen würde, obwohl diese weder zu versteuern noch ihm als Zahlung zugeflossen sind. Dies wäre nicht richtig.
(2) Für die Folgen II und III wurden mit der Synchronfirma F… Pauschalhonorare von jeweils 4.000,00 EUR vereinbart (für die Folge II vgl. Anlage K17, Bd. I Bl. 17 d.A.). 50 (3) Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof im vorangegangenen Revisionsurteil (Rdn. 57) geurteilt, dass die weitere Vergütung des Klägers für Werbemaßnahmen nicht einzurechnen ist, und erst im weiteren Verfahren nach Erteilung der begehrten Auskünfte zu klären ist, ob diese geeignet ist, ein auffälliges Missverhältnis auszuschließen. 51 bb) Sodann sind die von der Beklagten – den früheren Beklagten zu 1) und 2) – erzielten Erträge und Vorteile festzustellen, wobei auch diejenigen Erträge und Vorteile in die Betrachtung einzubeziehen sind, die sich aus Verbreitungshandlungen im deutschsprachigen Ausland (Österreich, Schweiz) ergeben haben (vgl. BGH – Fluch der Karibik – Rdn. 56 m.w.N.).
(1) Wie der Bundesgerichtshof im Urteil – Das Boot – (Rdn. 33 m.w.N.) ausdrücklich entschieden hat, ist bei der Prüfung, in welchem Verhältnis die vereinbarte Vergütung des Urhebers zu den Erträgen und Vorteilen des Verwerters steht, zunächst nicht auf den Gewinn, sondern auf den Bruttoerlös des Verwerters abzustellen; etwaige seinen Gewinn schmälernde Aufwendungen sind erst bei der im Rahmen der Prüfung des Missverhältnisses vorzunehmenden Prüfung der gesamten Beziehungen des Urhebers zum Verwerter zu berücksichtigen. 53 Unter den auf Verwerterseite einzustellenden Erträgen sind demnach alle Einnahmen des Verwerters – abzüglich Umsatzsteuer – zu verstehen. Ein Gewinn oder Verlust ist erst im Rahmen der Neufestsetzung der Vergütung zu berücksichtigen. Weiter gehören zu den Gegenwerten für die Abwägung die dem Verwerter aus dem Vertrag zufließenden Vorteile (vgl. zu Vorstehendem Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhR, 11. Aufl., § 32a UrhG Rdn. 15 m.w.N.).
(2) Die in der Literatur geäußerte Kritik an einer Heranziehung der Bruttoerlöse des Verwerters teilt der Senat nicht. Dafür spricht bereits die dem Rechtsanwender gestellte Aufgabe, die Vorschrift des § 32a UrhG im Interesse der Rechtssicherheit überhaupt zu einem praktikablen rechtlichen Instrument zu entwickeln (vgl. Jacobs in: Festschrift Bornkamm, S. 811). Denn beim Abstellen auf den Nettoerlös bestünde die Gefahr, dass die Vorschrift gerade im Filmbereich leerlaufen könnte, da dort typischerweise mehrgliedrige Verwertungsketten bestehen, sodass der Streit über den Umfang abzugsfähiger Kosten vorprogrammiert wäre und dem Berechtigten unüberwindbare Nachweisprobleme und (Prozess-)Risiken beim Versuch der Durchsetzung eines Nachvergütungsanspruchs aufgebürdet würden (vgl. dazu N.Reber GRUR Int 2011, 569; 2015, 802; Castendyk ZUM 2016, 314/317ff.).
Das Gegenargument, es handele sich beim Abstellen auf den Bruttoerlös um keine Beteiligung, sondern um eine ertragsunabhängige Vergütung (vgl. Jacobs a.a.O. S. 817), ist eher formaler Natur. Denn die Aufwendungen des Verwerters sind bei der gebotenen anschließenden Prüfung der gesamten Beziehungen des Urhebers zum Verwerter zu berücksichtigen und können ein anhand der Bruttoerlöse ermitteltes Missverhältnis im Einzelfall ausschließen (vgl. N.Reber a.a.O., GRUR Int 2015, 802/808). So können auch durch Werke desselben Urhebers erzielte Verluste Berücksichtigung finden (vgl. BGH – Das Boot – Rdn. 34). Im Übrigen handelt es sich bei der als Fairnessausgleich zu bewilligenden Nachvergütung um keinen festen Wert, sondern kommt eine gewisse Bandbreite der Angemessenheit in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 1148/1154 – Talking to Addison – Rdn. 61 m.w.N.).
(3) Vorliegend beliefen sich die von den früheren Beklagten zu 1) und 2) für die streitgegenständlichen Auswertungen bis zum 30. Juni 2013 erzielten Nettoeinnahmen ohne Steuern, also der Umsatz, der nach Abzügen der Kinobetreiber und Home-Entertainment-Vertreiber bei ihnen verbucht wurde (vgl. das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 25.11.2013, Anlage KWA 25), das sind die Bruttoerlöse, auf insgesamt ca. 140,28 Mio. EUR. Davon erzielte die frühere Beklagte zu 1) aus der Kinoverwertung der Folgen II und III ca. 49,02 Mio. EUR und die frühere Beklagte zu 2) aus der Home-Entertainment-Verwertung der Folgen I bis III ca. 91,26 Mio. EUR.
Daneben sind sonstige von der Beklagten erzielte Vorteile als Gegenwert, jedoch ohne Bezifferung, zu berücksichtigen. Der Kläger nennt den durch die Fernsehauswertung erzielten Werbeeffekt für den Absatz von DVDs, seine Werbemaßnahmen für Fernsehausstrahlungen sowie Einnahmen der Beklagten aus dem Merchandising.
cc) Im nächsten Schritt ist die Vergütung zu bestimmen, die – im Nachhinein betrachtet – insbesondere unter Berücksichtigung der erzielten Erträge und Vorteile angemessen im Sinne des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG ist (vgl. BGH – Das Boot – Rdn. 25, 40).
(1) Nach der gesetzlichen Definition in § 32 Abs. 2 UrhG ist eine Vergütung angemessen, wenn sie nach einer gemeinsamen Vergütungsregel zwischen Verwertern und Urhebern (§ 36 UrhG) ermittelt worden ist. Im Übrigen ist sie angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Übertragen auf § 32a UrhG bedeutet dies, dass eine Vergütung angemessen ist, die bei Betrachtung der tatsächlich erfolgten Nutzungen im Nachhinein (ex post) dem entspricht, was im Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher und redlicher Weise zu leisten gewesen wäre.
(2) Vorliegend sind dem Kläger für die Synchronisation der drei Filme jeweils Pauschalhonorare gezahlt worden, die die Einräumung sämtlicher Verwertungsrechte für die Dauer des Bestehens seiner Leistungsschutzrechte umfassten (sog. Buy-out-Honorare). 61 Die Vereinbarung von pauschalen Buy-out-Honoraren für Synchronisationsleistungen kann als branchenüblich angesehen werden, da die von einem Zusammenschluss von hauptberuflich im Synchronbereich tätigen Schauspielern, Autoren und Regisseuren herausgegebene Vergütungsempfehlung für den Synchronbereich 2005 (Anlage K19) lediglich Pauschalhonorare für Synchronschauspieler in Form von Grund-, Take- und Tagesgagen vorsieht, durch die zugleich die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte für alle rundfunk- und filmnahen Verwertungen pauschal abgegolten sein sollen, die Gagenempfehlung des Bundesverbands Deutscher Synchronproduzenten e.V. (BVDSP) vom 21.12.2007 (Anlage B4) nur Grund- und Take-Gagen vorsieht und auch das im Auftrag der Beklagten von C… und K… erstellte Privatgutachten vom 04.03.2009 zur branchenüblichen Vergütung von Synchronsprechern (Anlage B10, Bd. I Bl. 90ff. d.A.) keine Vereinbarungen einer – teilweise – erfolgsabhängigen Vergütung ergeben hat. 62 Eine Pauschalvergütung ist auch nicht per se unredlich, sondern kann eine angemessene Vergütung im Sinne von § 32 Abs. 2 UrhG darstellen, wenn sie so bemessen wird, dass sie – bei objektiver Betrachtung zur Zeit des Vertragsschlusses – eine angemessene Beteiligung am Gesamtertrag der Nutzung gewährleistet (vgl. BGH – Talking to Addison – Rdn. 24 m.w.N.). Sie birgt jedoch die Gefahr, dass nur anfängliche Nutzungen abgegolten werden. Bei einer fortlaufenden Nutzung wird dem Beteiligungsgrundsatz daher am Besten durch eine erfolgsabhängige Vergütung entsprochen (vgl. BGH a.a.O. Rdn. 23 m.w.N.). Dies gilt auch unter Beachtung des Umstands, dass ein Pauschalhonorar bei entsprechender Höhe das Misserfolgsrisiko auf den Nutzer verlagert und der Urheber in der Regel seine Vergütung rascher erhalten wird als bei einem Beteiligungsmodell.
Die nachträgliche Entstehung eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne von § 32a UrhG zwischen einer Pauschalvergütung und aus der Verwertung erzielten Vorteilen ist nur bei gänzlich untergeordneten Beiträgen von Urhebern oder ausübenden Künstlern zum Gesamtwerk ausgeschlossen; der Beitrag eines Synchronsprechers eines Hauptdarstellers eines Films gehört nicht zu solch untergeordneten Beiträgen (vgl. BGH – Fluch der Karibik – Ls. 3 und Rdn. 42f.).
(3) Vorliegend ist demnach zunächst das angemessene Honorar für die Synchronisation eines durchschnittlich erfolgreichen Films für den deutschsprachigen Raum festzustellen. Dabei kann aufgrund des Vortrags der Parteien – auch in Ansehung der Berufungsangriffe des Klägers – angenommen werden, dass die ihm für die Folge I gezahlte Vergütung von 1.308,00 EUR netto auf der Basis eines Grundhonorars von 79,00 EUR pro Tag und eines Takehonorars von 3,50 EUR für zwei Aufnahmetage und 280 Takes ein angemessenes Honorar für einen durchschnittlich erfolgreichen Film darstellte.
Nach dem eigenen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 16.02.2009 unter Ziffer 5. (Bd. I d.A., ausgeheftet) erhält ein erfahrener und etablierter Synchronschauspieler, der sich einen gewissen Marktwert erarbeitet hat, für das Sprechen einer Hauptrolle in einer größeren Kinoproduktion üblicherweise Sätze im obersten Bereich des Rahmens von 50-100 EUR Grundgage pro Tag und 3-5 EUR Gage pro Take. Er selbst ging davon aus, dass es sich um ein durchschnittliches Honorar handelte (a.a.O. unter Ziffer 6. und 7.).
Das bereits erwähnte Privatgutachten nennt für erfahrene Sprecher Durchschnittsspannen der Grundgage von 55,08 bis 99,86 EUR und der Takegage von 2,99 bis 4,32 EUR (vgl. S. 4f., Bd. I Bl. 93f. d.A.). Die höher liegenden Sätze für Feststimmen sind vorliegend nicht heranzuziehen, da der Kläger nicht als Feststimme für … etabliert war. Auch in Anbetracht dieser Spannen ist davon auszugehen, dass er ein durchschnittliches Honorar erhielt. 67 Konkrete Anhaltspunkte für die Unangemessenheit dieser Vergütung für einen durchschnittlich erfolgreichen Film hat der Kläger auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht dargetan. Es ist daher – übereinstimmend mit dem Landgericht – davon auszugehen, dass dieses Honorar auch angemessen im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG war.
(4) Die dem Kläger für die Folgen II und III gezahlten Pauschalhonorare von jeweils 4.000 EUR stellen sich gegenüber der Folge I als deutlich erhöht dar.
(a) Das Landgericht hat zu Vergleichszwecken die Vergütung errechnet, die sich jeweils bei einer wiederum aus Grund- und Takehonorar zusammengesetzten Vergütung ergeben hätte, wobei es die sich wegen der höheren Zahlen von Aufnahmetagen und Takes ergebenden zusätzlichen Beträge jeweils zur ursprünglichen Gage von 1.308,00 EUR addiert hat (vgl. S. 18 UA). Da für die Folge II 4 Aufnahmetage und 282 Takes, für die Folge III 6 Aufnahmetage und 339 Takes benötigt wurden, ist es zu Beträgen von 1.473,00 EUR für Folge II und 1.830,50 EUR für Folge III gelangt. Die Pauschalhonorare entsprechen demnach dem 2,7- bzw. 2,2-Fachen des für die Folge I gezahlten Honorars.
(b) Zwar könnte zu Vergleichszwecken an sich auch auf umgerechnete Tagesgagen abgestellt werden. Dies erscheint vorliegend jedoch nicht sachgerecht. Denn es liegt nach den zeitlichen Abläufen nahe, dass die Vertragsparteien bei Vereinbarung der Pauschalhonorare für die Folgen II und III aufgrund des bereits bekannten Erfolgs der Folge I damit rechneten, dass auch die weiteren Folgen sehr erfolgreich würden, und vor diesem Hintergrund und ausgehend vom Honorar für die Folge I deutlich höhere Pauschalhonorare vereinbarten. Der dem Kläger bei den Folgen II und III tatsächlich entstandene höhere Zeitaufwand war ihm bei den Honorarverhandlungen nach seinem eigenen Vortrag noch nicht bekannt und kann daher für ihn nicht maßgebend gewesen sein.
(c) Darüber hinaus ist zu bedenken, dass es für die Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 UrhG ohnehin nicht auf den für die Pauschalhonorare geleisteten Arbeits- und Zeitaufwand ankommt. Denn die Nachvergütung – wie auch die vereinbarte Vergütung – wird nicht für die erbrachte Leistung und die damit verbundene Arbeit, sondern für die Einräumung von Nutzungsrechten gezahlt. Der Arbeitsaufwand kann bei der Bemessung der angemessenen Vergütung daher nicht unmittelbar berücksichtigt werden, sondern kann sich nur mittelbar auswirken (vgl. BGH – Talking to Addison – Rdn. 55f. m.w.N.).
Zudem hat der Bundesgerichtshof einen Vergleich der Honorare ohne Berücksichtigung des höheren Arbeits- und Zeitaufwands des Klägers bei den Folgen II und III bereits im Grundsatz gebilligt. Denn er hat im vorangegangenen Revisionsurteil für das weitere Verfahren aufgegeben zu berücksichtigen, dass der Kläger für diese beiden Filme jeweils ein etwa dreifach so hohes Entgelt erhalten habe wie für den Film “Fluch der Karibik (I)”, und dies vor dem Hintergrund des bereits bekannten Erfolgs dieses Films (Rdn. 58). Dieser Bewertung schließt sich der Senat auch ohne rechtliche Bindung schon zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit an. 73 (5) Die dem Kläger gezahlten Honorare sind angesichts der deutlich überdurchschnittlichen Verwertungserfolge der drei Filme nicht mehr angemessen. Angemessen wären entsprechend erhöhte Pauschalhonorare.
(a) Zur Bemessung der erhöhten Pauschalhonorare ist das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend von den Kinobesucherzahlen der drei Filme ausgegangen. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich die von der Beklagten aus der Kinoverwertung erzielten Bruttoerlöse im Wesentlichen aus den Kinobesucherzahlen ergeben und die Home-Entertainment-Verwertung den Kinoerfolgen regelmäßig in etwa entspricht.
Der von C… (a.a.O. S. 321ff.) an dem von ihm sog. Faktormodell des Landgerichts geäußerten Kritik folgt der Senat nicht. Soweit er geltend macht, dass die Besucherzahlen nicht notwendig entsprechende Gewinne zur Folge haben, weil diesen unterschiedlich hohe Produktionskosten gegenüberstehen können, ist dies – wie dargelegt – bei deren hinreichend substantiiertem Vortrag im Rahmen der anschließenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Sein Einwand, dass Äpfel mit Birnen verglichen würden, richtet sich gegen die Vorschrift des § 32a Abs. 2 UrhG selbst, die einen gesetzlichen Anspruch gegen Verwerter auf nachgeordneten Verwertungsstufen begründet.
(b) Bei den anzusetzenden Besucherzahlen sind – übereinstimmend mit dem Landgericht – die Besucherzahlen der streitgegenständlichen Filme im jeweiligen Erscheinungsjahr der Filme mit denjenigen aller deutschsprachig synchronisierten Filme ins Verhältnis zu setzen.
Die vom Kläger anhand der Anlage KWA 28 ermittelte durchschnittliche Besucherzahl für die Jahre 2005 bis 2013 von 328.295 Besuchern, von der er den auf Animationsfilme entfallenden Anteil abziehen und nur 300.000 ansetzen will, ist nicht heranzuziehen. Denn die Kinoverwertung findet im Wesentlichen bereits im Zeitraum unmittelbar nach Erscheinen des Films statt, während Fernseh- und Home-Entertainment-Verwertung erst später einsetzen. Die vorgelegten Statistiken (Anlagen K22, Bd. I Bl. 165ff. d.A., und K25, Bd. I Bl. 183 d.A.) zeigen zudem, dass die jährlichen Besucherzahlen durchaus erheblichen Schwankungen unterliegen können. 78 Zwar macht der Kläger mit Recht geltend, dass die Besucherzahlen im Kalenderjahr der Erstveröffentlichung nur bedingt als Maßstab geeignet sind, weil bei erst später im Jahr veröffentlichten Filmen ein wesentlicher Teil ihrer Kinoverwertung erst im Folgejahr erfolgen wird. Jedoch gilt dies auch für andere Filme, sodass sich dadurch entstehende Ungenauigkeiten im Ergebnis wieder ausgleichen können. Zudem geht es nicht um eine statistisch genaue Ermittlung, sondern nur um eine Schätzung der Kinoerfolge der Filme. Im Hinblick darauf, dass vorliegend der Kinostart der Folge I am 02.09.2003, derjenige der Folge II am 27.07.2006 und derjenige der Folge III am 24.05.2007 stattfand (vgl. die Anlagen K1 – K3), wirken sich spätere Erscheinungstermine im Übrigen nicht greifbar zulasten des Klägers aus.
Eine Herausnahme der Animationsfilme aus den Besucherzahlen ist – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht gerechtfertigt. Denn auch diese werden synchronisiert, wobei bekannte Schauspielerstimmen als Synchronstimmen werblich hervorgehoben werden. Bei Filmen aus dem Konzern der Beklagten erscheint als typische Zielgruppe ohnehin das gesamte Publikum ohne Altersbegrenzung oder mit einer Freigabe ab 6 Jahren. Mit Schauspielern besetzte und ohne solche animierte Filme konkurrieren zudem am Markt um dasselbe Publikum.
Demnach ist für das Jahr 2003 von insgesamt 451.000 Besuchern, für 2006 von 325.879 und für 2007 von 329.032 Besuchern auszugehen. Das Landgericht hat die genannten Zahlen als unstreitig angesehen (vgl. S. 10 UA). Soweit der Kläger nunmehr die für 2003 genannte Zahl bestreitet, geschieht dies verspätet. Er hat auch die nach seiner Ansicht zutreffende Zahl nicht genannt. Im Übrigen ist die von der Beklagten ohne Quellenangabe genannte Zahl durchaus plausibel. Denn sie hatte bereits im Schriftsatz vom 22.10.2009 (Bd. I Bl. 173 d.A.) gegenüber der vom Kläger angenommenen Durchschnittszahl von 300.000 darauf hingewiesen, dass die Zuschauerzahlen sämtlicher Kinofilme zwischen 496.000 im Jahr 2003 und 283.000 im Jahr 2006 erheblich schwankten. 81 Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens – wie angeregt – besteht insoweit kein Anlass, weil für die hier zu ermittelnde angemessene Vergütung eine ungefähre Schätzung der Besucherzahlen synchronisierter Filme im deutschen Sprachraum ausreicht. 82 (c) Den vorgenannten Besucherzahlen sind diejenigen der streitgegenständlichen Filme in ihren Erscheinungsjahren gegenüberzustellen. Diese beliefen sich unstreitig auf 5.839.919 (Teil I, 2003), 7.104.373 (Teil II, 2006) und 6.074.412 (Teil III, 2007). Daraus ergibt sich ein rechnerischer Übererfolg von (5.839.919 : 451.000 =) 12,9 für Teil I, (7.104.373 : 325.879 =) 21,8 für Teil II und (6.074.412 : 329.032 =) 18,5 für Teil III. 83 Die angemessene Vergütung des Klägers beläuft sich – ausgehend vom Honorar für die Folge I – rechnerisch entsprechend auf (1.308 x 12,9 =) 16.873,20 EUR, für die Folge II auf (1.308 x 21,8 =) 32.111,40 EUR und für die Folge III auf (1.308 x 18,5 =) 33.864,25 EUR. 84 dd) Ein auffälliges Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der angemessenen Vergütung ist vorliegend gegeben. Die weiter zu berücksichtigenden gesamten Beziehungen des Klägers zur Beklagten führen zu keinem von dem unter cc) ermittelten rechnerischen Missverhältnis abweichenden Ergebnis.
(1) Ein auffälliges Missverhältnis liegt vor, wenn die tatsächlich geleistete von der in Ansehung der erfolgten Nutzungen angemessenen Vergütung evident erheblich abweicht. Dies ist jedenfalls bei einer Abweichung um 100% der Fall. Da die gesamten Beziehungen des Urhebers bzw. des ausübenden Künstlers zum Verwerter zu berücksichtigen sind, können nach Maßgabe der Umstände aber auch bereits geringere Abweichungen ein auffälliges Missverhältnis begründen (vgl. BGH – Das Boot – Rdn. 25).
Dabei ist vorliegend die gesamte dem Kläger gewährte Vergütung zu berücksichtigen und vorweg kein Abzug für einen auf die Fernsehauswertung entfallenden Anteil vorzunehmen. Denn die zeitlich zuerst vorgenommene Kinoauswertung war bereits überaus erfolgreich und hat die genannten Übererfolge gezeitigt. Die Fernsehauswertung setzte – ebenso wie die Home Entertainment-Auswertung – jeweils erst im Anschluss an die Kinoauswertung und damit erst zu einem Zeitpunkt ein, als die Pauschalvergütungen bereits „verbraucht“ waren. Ferner ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die zahlreichen Fernsehausstrahlungen der Filme die Home-Entertainment-Verwertung massiv unterstützt haben. Dieser Vorteil ist jedenfalls mittelbar zugunsten des Klägers zu berücksichtigen.
(2) Weiter ist – wie vom Bundesgerichtshof aufgegeben – zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Folgen II und III bereits gegenüber dem Honorar für die Folge I erhöhte Honorare erhalten hat. Diese betragen – wie ausgeführt – bei Umrechnung der Folgehonorare in Grund- und Takegagen etwa das 2,7- und 2,2-fache. 88 Ferner ist das dem Kläger für Werbetrailer gezahlte Honorar mittelbar als Vorteil zu berücksichtigen. Es ist jedoch nicht unmittelbar anzusetzen. Denn die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass es letztlich von ihr gezahlt wurde. Der Umstand, dass sie nach ihrem eigenen Vortrag nicht mit der Fernsehauswertung befasst war, spricht eher dafür, dass das Honorar – wie der Kläger behauptet – von Sendeunternehmen oder sonstigen Dritten gezahlt wurde.
(3) Die vom Konzern der Beklagten aufgewandten erheblichen Produktionskosten könnten zwar im Grundsatz Berücksichtigung finden. Die Beklagte hat diese jedoch weder substantiiert vorgetragen und lediglich auf Publikationen verwiesen, noch den Anteil errechnet, der bei weltweiten Erlösen von unstreitig insgesamt 2,7 Mrd. US-$ auf die Verwertung der Filme im deutschsprachigen Raum entfällt. 90 Ein Abschlag für das unternehmerische Risiko der Beklagten ist nicht vorzunehmen. Die Vorschrift des § 32a UrhG erfasst regelmäßig nur solche Fälle, in denen es sich nicht verwirklicht hat und zudem ein deutlicher Übererlös auf Verwerterseite eingetreten ist.
(4) Der Einwand der Beklagten, dass § 32a UrhG nur in Ausnahmefällen eingreifen solle und bei den Folgen II und III bereits ein großer Erfolg erwartet worden sei, greift nicht durch. Die strengen Anforderungen an einen Nachvergütungsanspruch gemäß § 36 UrhG a.F. sind in § 32a UrhG vom Gesetzgeber bewusst nicht übernommen worden. § 36 UrhG a.F. verlangte das Vorliegen eines groben Missverhältnisses, das erst anzunehmen war, wenn die erfolgte Vergütung deutlich unterhalb der Angemessenheitsgrenze lag (BGH GRUR 2002, 153/154 – Kinderhörspiele), was etwa bei einer vereinbarten Vergütung von nur 18,95 oder 35,26% des nach der unteren Vergütungsgrenze bemessenen Honorars angenommen wurde (vgl. BGH GRUR 1991, 901 – Horoskop Kalender). Weiter war das ungeschriebene Merkmal der Unvorhersehbarkeit des Erfolgs erforderlich (vgl. BGH a.a.O. – Kinderhörspiele), das in § 32a UrhG ganz entfallen ist. Dem Kläger kann daher auch nicht vorgehalten werden, dass die Honorare für die Folgen II und III bereits in Erwartung der Übererfolge vereinbart wurden.
2. Dem Kläger steht nach Maßgabe vorstehender Ausführungen ein Nachvergütungsanspruch im Hinblick auf die von der Beklagten bis 30. Juni 2013 erzielten Übererfolge bei der Kinoauswertung der Folgen II und III und bei der Home-Entertainment-Verwertung der Folgen I bis III in Höhe von insgesamt 67.314,77 EUR – nebst der gesetzlichen Mehrwertsteuer – zu.
a) Bei der Bemessung des Nachvergütungsanspruchs sind – im Ausgangspunkt übereinstimmend mit dem Landgericht – die dem Kläger gewährten Vergütungen mit den Faktoren der jeweils anhand der Besucherzahlen ermittelten Übererfolge zu multiplizieren.
Die Kinobesucherzahlen stellen einen plausiblen und praktikablen Maßstab zur Ermittlung der Übererfolge dar, weil mit ihnen entsprechende Einnahmen der Kinobetreiber einhergehen und von diesen wiederum Erlösanteile an die Verleihfirmen und schließlich an die Beklagte fließen. Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass die Erfolge der Kinoauswertung mit denjenigen der Home-Entertainment-Verwertung korrespondieren. Die sich aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergebenden Bruttoerlöse können dagegen nicht unmittelbar als Maßstab herangezogen werden, zumal diese für die Kinoauswertung der Folge I nicht mitgeteilt wurden.
Wie ausgeführt, ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts – kein Vorwegabzug von 20% für die Fernsehauswertung vorzunehmen. Denn die Kinoauswertung im jeweiligen Erscheinungsjahr der Filme zeitigte bereits die anhand der Besucherzahlen ermittelten Übererfolge. Die dem Kläger gezahlten Pauschalhonorare wurden deshalb bereits für die Kinoauswertung „verbraucht“. Dies gilt im Grundsatz ebenso für die Home-Entertainment-Verwertung, da auch diese jeweils erst einige Monate nach dem Kinostart der Filme begann.
Eine Aufspaltung der dem Kläger gezahlten Buy-out-Honorare auf sämtliche dem Verwerter eingeräumte Verwertungsrechte widerspräche im Übrigen dem oben dargestellten Grundsatz der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei der Angemessenheitsprüfung gemäß § 32a UrhG die dem Urheber oder Künstler gewährte gesamte Vergütung den Erträgen und Vorteilen des Verwerters gegenüberzustellen ist.
Dagegen folgt der Senat dem Landgericht, soweit es hinsichtlich der Folgen II und III in Grund- und Takegagen umgerechnete fiktive Vergütungen angesetzt hat. Denn es war zwischen den Parteien im bisherigen Verlauf des Rechtsstreits auf der Auskunftsstufe in tatsächlicher Hinsicht unstreitig und jedenfalls auch von den zeitlichen Abläufen her nahe liegend, dass die Vertragsparteien bei Vereinbarung der Pauschalhonorare für die Folgen II und III vor dem Hintergrund des bereits bekannten Erfolgs der Folge I damit rechneten, dass auch diese Folgen sehr erfolgreich würden, und deshalb höhere Honorare als für die Folge I vereinbarten. Zudem hat der Bundesgerichtshof den Instanzen des weiteren Verfahrens auf der Zahlungsstufe ausdrücklich aufgegeben zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Folgen II und III etwa dreifach höhere Entgelte erhielt. 98 Nach erfolgter Verschmelzung der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) ist eine Aufteilung des vom Kläger errechneten einheitlichen Nachvergütungsanspruchs für beide Verwertungsarten nur noch erforderlich, soweit es um die Home-Entertainment-Auswertung der Folge I und den Beginn der Verzinsung der jeweiligen Ansprüche geht.
b)
Daraus ergeben sich folgende Berechnungen:
aa)
Für die zunächst erfolgte Kinoauswertung gilt nach Umrechnung der Honorare für die Folgen II und III in fiktive Grund- und Takegagen folgende Berechnung: 101 Angemessenes Honorar ohne Übererfolg Faktor Übererfolg Angemessenes Honorar nach Übererfolg Bereits erhalten Restl. Vergütung (Fluch d.Karibik I) 1.308,00 EUR (12,9) (16.873,20 EUR) (1.308,00 EUR) (15.565,20 EUR) Fluch d. Karibik II 1.473,00 EUR 21,8 32.111,40 EUR 4.000,00 EUR 28.111,40 EUR Fluch d. Karibik III 1.830,50 EUR 18,5 33.864,25 EUR 4.000,00 EUR 29.864,25 EUR Summe II und III 65.975,65 EUR Restanspruch II und III 57.975,65 EUR 102 bb) Hinsichtlich der Home-Entertainment-Auswertung ergibt sich hinsichtlich der Folgen II und III kein weitergehender Anspruch. Denn der Kläger macht für beide Verwertungsarten einen einheitlichen Nachvergütungsanspruch geltend. Die gegenüber seiner Berechnung niedrigeren Faktoren des Übererfolgs führen daher zur teilweisen Zurückweisung der Berufung. 103 cc) Hinsichtlich der Folge I steht dem Kläger ein unverjährter Nachvergütungsanspruch nur für die Home-Entertainment-Auswertung zu. Der berechnete einheitliche Nachvergütungsanspruch ist daher auf beide Verwertungsarten aufzuteilen. Der Senat schätzt die Anteile der beiden Verwertungsarten am Gesamtbruttoerlös der Beklagten im fraglichen Zeitraum bis 30.Juni 2013 auf 40% hinsichtlich der Kinoauswertung und 60% hinsichtlich der Home-Entertainment-Auswertung. 104 (1) Der Kläger hat ein Verhältnis von 35% für die Kinoauswertung und 65% für die Home-Entertainment-Auswertung angenommen. Seine Herleitung aus den mitgeteilten Bruttoerlösen (49,02 Mio. EUR aus der Kinoverwertung, 91,26 Mio. EUR aus der Home-Entertainment-Verwertung) kann jedoch nicht überzeugen. Denn er hat dabei nicht berücksichtigt, dass die erteilte Auskunft nicht die Bruttoerlöse aus der Kinoauswertung der Folge I umfasste.
Der Annahme des Landgerichts, dass beide Verwertungsarten im Verhältnis 1 zu 1 stünden, folgt der Senat ebenfalls nicht, weil die erteilten Auskünfte eine genauere Schätzung ermöglichen.
(2) Aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergeben sich die Bruttoerlöse aus der Home-Entertainment-Verwertung für die Folgen I – III. Diese beliefen sich auf insgesamt 91.231.268 EUR (zzgl. Download to own, vgl. Anlage 1 zur Anlage KWA25, insgesamt 91.254.925, 46 EUR). 107 Davon entfielen auf die 108 Folge I 35.340.441 EUR (zzgl. Download to own 35.341.563 EUR) Folge II 29.476.255 EUR (zzgl. Download to own 29.477.154 EUR) Folge III 26.414.572 EUR (zzgl. Download to own 26.415.999 EUR). 109 Die mitgeteilten Bruttoerlöse aus der Kinoauswertung betrugen für die Folge II 25.920.818 EUR und für die Folge III 23.098.192 EUR. 110 Aus vorstehenden Zahlen ist ersichtlich, dass die Erträge aus der Home-Entertainment-Verwertung der Folgen II und III jeweils deutlich über denjenigen aus der Kinoverwertung lagen. Der Senat geht mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon aus, dass dies auch für die Folge I gilt, und schätzt das Verhältnis zwischen Kinoverwertung und Home-Entertainment-Verwertung daher gemäß § 287 ZPO für alle drei Folgen auf 40% zu 60%. 111 (3) Den anteiligen Nachvergütungsanspruch des Klägers für die Home-Entertainment-Verwertung der Folge I schätzt der Senat daher auf 60% von 15.565,20 EUR, das sind 9.339,12 EUR. 112 c) Im Ergebnis stehen dem Kläger gegen die Beklagte Nachvergütungsansprüche aus der Kinoverwertung und aus der Home-Entertainment-Verwertung der Folgen II und III in Höhe von 57.975,65 EUR und aus der Home-Entertainment-Verwertung der Folge I in Höhe von 9.339,12 EUR zu. 113 Der Nachvergütungsbetrag von insgesamt 67.314,77 EUR entspricht ca. 0,048% der von der Beklagten mitgeteilten und zu berücksichtigenden Bruttoerlöse von ca. 140,25 Mio. EUR. Der Betrag erscheint angemessen, zumal der Kläger durch seine Synchronsprecherleistungen zur Charakterisierung der zentralen Hauptfigur der Filme bedeutsam beigetragen hat. 114 d) Gegen den Ansatz der Mehrwertsteuer von 7% auf den Nachvergütungsbetrag sind Einwände weder dargetan noch ersichtlich. 115 3. Der Zinsanspruch besteht jeweils seit Rechtshängigkeit der geltend gemachten Ansprüche (§§ 288 Abs.1, 291 BGB). Der auf die Kinoauswertung entfallende Nachvergütungsanspruch in Höhe von (57.975,65 EUR x 40% =) 23.190,26 EUR ist mit Klageerhebung gegen die frühere Beklagte zu 1) rechtshängig geworden, der Zinsanspruch daher seit dem 06.07.2008 begründet. Der Nachvergütungsanspruch hinsichtlich der Home-Entertainment-Verwertung in Höhe von (57.975,65 EUR x 60% =) 34.785,39 EUR + 9.339,12 EUR = 44.124,51 EUR ist mit der Klageerweiterung gegen die frühere Beklagte zu 2) rechtshängig geworden, der Zinsanspruch daher seit dem 11.01.2009 gegeben. 116 II. 1. Die Feststellungsanträge sind zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis ergibt sich aus der fortdauernden Verwertung der Filme durch die Beklagte, durch die ein Anspruch auf weitere Beteiligung gemäß § 32a Abs.2 UrhG erneut entstehen kann. Das gemäß § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus dem Umstand, dass der Kläger einen weiteren Nachvergütungsanspruch derzeit nicht beziffern kann, weil ihm die Erträge der Beklagten nur für den Zeitraum bis zum 30.06.2013 mitgeteilt worden sind und zu jedem kommenden Jahresende Verjährung eines bis dahin entstandenen weiteren Anspruchs droht. Außerdem steht die Anspruchshöhe im Ermessen des Gerichts und hat der Kläger die Grundlagen für die Ermessensausübung entsprechend § 287 Abs.2 ZPO genannt (vgl. BGH GRUR 2011, 328/330 – Destructive Emotions – Rdn.11 m.w.N.). 117 2. Die Feststellungsanträge sind jedoch nicht begründet.
a) Zwar ist der Anspruch auf weitere Beteiligung gemäß § 32a Abs. 2 UrhG auch in die Zukunft gerichtet, sodass ein Feststellungsantrag grundsätzlich in Betracht kommt (vgl. N.Reber GRUR Int 2015, 802/808 mit Fn. 60). Wie der Bundesgerichtshof im Urteil – Das Boot – (Rdn. 60ff.) ausgeführt hat, kann ein Anspruch auf weitere Beteiligung gemäß § 32a UrhG mehrmals nacheinander entstehen, wobei Erträge, die zur Entstehung des früheren Anspruchs beigetragen haben, verbraucht sind und nicht nochmals herangezogen werden können. Der Anspruch entsteht mit jedem neuen auffälligen Missverhältnis neu (vgl. dazu a. Fromm/Nordemann/Czychowski, a.a.O., § 32a Rdn. 42; Ludwig/Suhr WRP 2016, 692).
b) Vorliegend ist jedoch derzeit nicht absehbar, wann und in welchem Umfang ein weiterer Anspruch entstehen wird. Insoweit bedarf es zunächst der Feststellung, wie sich die Erträge und Vorteile der Beklagten seit dem 01.07.2013 entwickelt haben. Erst wenn die aus der weiteren Verwertung resultierenden Erträge wiederum ein die Voraussetzungen des § 32a UrhG erfüllendes Ausmaß erreicht haben, lässt sich auch dessen Höhe feststellen. 120
c) Einen Anspruch des Klägers auf eine bestimmte prozentuale Beteiligung an künftigen Erlösen, etwa in einem Umfang von 0,12% oder 0,15%, wie von ihm vorgeschlagen, vermag der Senat auch nicht zu erkennen. Denn die Vergütung von Synchronsprecherleistungen durch Pauschalhonorare erscheint im Grundsatz angemessen, zumal für diese – wie dargelegt – bisher Beteiligungshonorare nicht branchenüblich sind und kollektive Vereinbarungen fehlen (vgl. dazu a. Castendyk a.a.O.). C. 121 I. Die Kostenentscheidung beruht für die vorangegangenen Instanzen der Auskunfts- und Zahlungsstufe auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO und für dieses Berufungsverfahren auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. 122 Bei der auch für die Vorinstanzen der Auskunfts- und Zahlungsstufe zu treffenden Kostenentscheidung hat der Senat zunächst berücksichtigt, dass die stufenweise erhobenen Ansprüche auf Auskunft und Leistung prozessual selbständige Teile eines einheitlichen Verfahrens sind, wobei sich der Gebührenstreitwert gemäß § 44 GKG nach dem Wert des höchsten verbundenen Anspruchs richtet, und dies eine einheitliche Kostenentscheidung im Schlussurteil erster Instanz bedingt. Weiter hat er den unterschiedlichen Kostentatbeständen, Streitgegenständen und Streitwerten in den einzelnen Instanzen Rechnung getragen (vgl. zu Vorstehendem Zöller/Greger, a.a.O., § 254 Rdn. 4f. m.w.N.).
II.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung beruht auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den für die Bemessung der Nachvergütung maßgebenden besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.